本次研讨会分为两个环节，在研讨会的第一个环节，傅钢律师从案件一审、二审争议焦点切入，与现场同行分享了一、二审诉讼策略布局。茶歇过后，第二个环节中傅钢律师就现行反不正当竞争法下诉讼实务问题进行了详细解析，其中重点对原告的权利/权益基础、原被告双方竞争关系的认定、反不正当竞争法第二条适用标准等内容进行实务分析，并对《反不正当竞争法》修订草案关于互联网不正当竞争条款进行了解读和预测。

下面是研讨会的内容节选：

一、二审诉讼策略布局

（一）管辖

（二）实体诉讼思路：

1.双方存在同业竞争关系，属于同业竞争者

2.汉涛公司为“大众点评网”的经营者，依法对其网站上的用户点评等内容享有合法权益

3.原告经营的大众点评网具有极高的知名度

4.被告未经许可，大量抄袭、使用原告享有合法权益的用户点评内容，构成对原告的不正当竞争行为（1）被告的行为构成了对原告的市场替代；（2）被告因其不正当竞争获利巨大，原告却受到严重损失

5.被告应当承担的责任

法院未完全禁止企业爬取并使用信息

在大众点评案判决中，法院一方面认为：某一劳动成果不属于法定权利时，对于未经许可使用或利用他人劳动成果的行为，不能当然地认定为构成反不正当竞争法意义上的“搭便车”和“不劳而获”，这是因为“模仿自由”，以及使用或利用不受法定权利保护的信息是基本的公共政策，也是一切技术和商业模式创新的基础，否则将在事实上设定了一个“劳动成果权”。另一方面，在“大数据”时代的背景下，信息所具有的价值超越以往任何时期，愈来愈多的市场主体投入巨资收集、整理和挖掘信息，如果不加节制地允许市场主体任意地使用或利用他人通过巨大投入所获取的信息，将不利于鼓励商业投入、产业创新和诚实经营，最终损害健康的竞争机制。因此，市场主体在使用他人所获取的信息时，仍然要遵循公认的商业道德，在相对合理的范围内使用。

关于数据利用的利益平衡

判断使用他人信息的行为是否违反公认的商业道德，需要在“考虑产业发展和互联网环境所具有信息共享、互联互通”特点的基础上“兼顾信息获取者、信息使用者和社会公众三方的利益，既要考虑信息获取者的财产投入，还要考虑信息使用者自由竞争的权利，以及公众自由获取信息的利益；在利益平衡的基础上划定行为的边界。

使用便捷的具体划定因素

1.信息使用者的行为给社会公众带来的利益；

2.信息使用者的行为对信息获取者竞争利益的影响；

3.信息使用者的行为对市场秩序和社会长远利益的影响；

4.个案中影响“正当性”的其他特殊因素

现实问题一：原告权利/权益基础

反法所保护的权益具有开放性，在市场竞争中正常情况下能够合理预期获得的商业机会、竞争优势、商业（或者技术）成果，可以成为法律特别是反不正当竞争法所保护的法益。

原告可以从：(i)原告为获得该法益花费一定成本；(ii)该法益可以为原告带来一定竞争优势；(iii) 被告使用该法益或者损害该法益具有不正当性。

三个角度组织证据，较易获得法院的认可。

实务问题二：原被告双方竞争关系的认定

大多数国家反法实践：一是反不正当竞争法对经营者、消费者、公众的利益进行综合保护；二是对违背诚实信用或公序良俗的不正当竞争行为的判断并不以竞争关系存在与否为限。

应该改变“以存在竞争关系作为认定构成不正当竞争行为的前提”的褊狭观念,对竞争关系作广泛认定。竞争关系存在与否,不仅取决于所提供的商品或服务是否相同,而且只要商品或服务存在可替代性,或者招揽的是相同的顾客群,抑或促进了他人的竞争,都应认定存在竞争关系。

反法第二条的适用条件

在“海带配额”不正当竞争案【（2009）民申字第1065号】 中，最高人民法院认为，适用反不正当竞争法第二条的原则规定认定构成不正当竞争应当同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定，二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害，三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。傅律师结合案例对三个要件进行了分别解读

另外一种声音：慎用反法第二条

“严格把握反不正当竞争法原则规定的适用条件，凡属反不正当竞争法特别规定已作明文禁止的行为领域，只能依照特别规定规制同类不正当竞争行为，原则上不宜再适用原则规定扩张适用范围。反不正当竞争法未作特别规定予以禁止的行为，如果给其他经营者的合法权益造成损害，确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性，不制止不足以维护公平竞争秩序的，可以适用原则规定予以规制。”（2011年《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第24条）

《反不正当竞争法》互联网专项条款修订草案二次审议稿第12条规定：

经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，从事下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；
（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载他人合法提供的网络产品或者服务；
（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；
（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

《反不正当竞争法》互联网专项条款的亮点

1.该条款采用“概括+列举+兜底”模式对互联网领域的不正当竞争行为进行定义，解决了由于互联网技术及商业模式发展变化较快，可能出现的不正当竞争行为难以穷尽列举的问题。

2.依据现行司法实践，回应了互联网行业发展的新特点和实践中出现的新问题，可以更有力地规制网络不正当竞争行为。

3.将用户选择权写入了反不正当竞争法。

4.该条款的概括性规定也可能跟不上互联网竞争形态的演进，反法第二条仍有较大的适用空间

活动照片展示：

傅钢律师案件代理心得分享

研讨会现场


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